Teil C Stammgesetze

6Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen

6.1Ermächtigung der Exekutive

381

Der Gesetzgeber kann die Exekutive ermächtigen, zur Ergänzung und zur Ausführung eines Stammgesetzes Rechtsverordnungen zu erlassen (Artikel 80 des Grundgesetzes). Dies ist z. B. sinnvoll, um Gesetze von Detailregelungen zu entlasten oder um Vorschriften schneller an bereits vorhersehbare Veränderungen anpassen zu können. Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Ermächtigungsnorm und an die Verordnungen ergeben sich aus Artikel 80 des Grundgesetzes. Der aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Demokratiegebot folgende Parlamentsvorbehalt gebietet es dem Gesetzgeber, in grundlegenden Bereichen, insbesondere im Bereich der Grundrechtsausübung alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen.

382

Wenn Verordnungsermächtigungen geschaffen worden sind, kann der Gesetzgeber die Materie weiterhin regeln, jedoch nur durch Gesetz. Es ist abzulehnen, dass der Gesetzgeber selbst vollständige Verordnungen erlässt. Die Bezeichnung solcher Regelungen als „Verordnung“ wäre irreführend, da sie nicht deren Rechtscharakter entspräche. Bei so geschaffenen „Verordnungen“ bestände außerdem stets die Gefahr, dass einzelne Regelungen über bestehende Ermächtigungsgrundlagen hinausgehen. Deshalb sind solche Gesetze im Verordnungsgewand in Gesetzentwürfen der Bundesregierung nicht vorzusehen51. Zur Ausnahme bei der Änderungsgesetzgebung s. Rn. 690 ff.

51vgl. das Gemeinsame Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern und des Bundesministeriums der Justiz vom 21. März 2006 aus Anlass der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 13. und 27. September 2005 (2 BvF 2/03 und 2 BvL 11/02).
383

Adressaten einer Verordnungsermächtigung können nach Artikel 80 Absatz 1 Satz 1 des Grundgesetzes ausschließlich die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierungen sein. Die Bezeichnung „Bundesminister“ steht hier für die oberste Bundesbehörde, nicht für die Person, die sie leitet52. Deshalb ist in der Ermächtigungsnorm als Ermächtigungsadressat das jeweilige Bundesministerium zu nennen.

52Beschluss des Bundeskabinetts vom 20. Januar 1993 (GMBl S. 46)
384

Adressaten einer Verordnungsermächtigung können auch mehrere Bundesministerien sein, wenn sie zum Erlass gemeinsamer Verordnungen ermächtigt werden sollen. Gemeinsame Verordnungen mehrerer Landesregierungen, von Landesregierungen und der Bundesregierung oder von Landesregierungen und Bundesministerien sind nicht zulässig.

385

Die Bundesministerien sind in der Ermächtigungsnorm mit ihrer vollständigen amtlichen Bezeichnung anzugeben. Es empfiehlt sich nicht, in einer Ermächtigungsnorm oder einer anderen Bestimmung des Gesetzes das zuständige Bundesministerium nur einmal vollständig zu bezeichnen und in den anderen Ermächtigungsnormen nur noch die Bezeichnung „Bundesministerium“ zu verwenden. Dies führt zu unvollständigen Ermächtigungsnormen, die dann stets gemeinsam mit der Vorschrift zitiert werden müssen, die die vollständige Bezeichnung des Ermächtigungsadressaten enthält.

6.2Anforderungen an die Ausgestaltung der Ermächtigungsnorm

386

Bei der Formulierung von Ermächtigungsnormen ist das Bestimmtheitsgebot des Artikels 80 Absatz 1 Satz 2 des Grundgesetzes zu beachten. Danach müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen im Gesetz bestimmt werden.

387

Die Anforderungen an die Bestimmtheit von Ermächtigungsnormen hängen im Einzelnen vom Regelungsgegenstand und von der Eingriffsintensität ab. An Regelungen, die Bürgerinnen und Bürger belasten und den Grundrechtsbereich betreffen, sind besonders hohe Anforderungen zu stellen. Dies gilt vor allem für das Steuerrecht und für die Fälle, in denen zum Erlass von straf- und bußgeldbewehrten Vorschriften ermächtigt wird.

388

Die Ermächtigungsnorm soll so gefasst werden, dass sich voraussehen lässt, in welchen Fällen und mit welchem Ziel von ihr Gebrauch gemacht wird und welchen Inhalt die zu erlassenden Rechtsverordnungen haben können. Je sorgfältiger die Ermächtigungsnorm formuliert wird, desto weniger Schwierigkeiten ergeben sich, wenn später die Verordnung zu entwerfen ist.

389

Die Ermächtigungsnorm ist so zu formulieren, dass man ihr alle Festlegungen zu Inhalt, Zweck und Ausmaß unmittelbar entnehmen kann. Sie soll sich nicht in Verweisungen auf bereits bestehende Ermächtigungen erschöpfen, anderenfalls ergeben sich später Schwierigkeiten bei der Fassung der Eingangsformel der Verordnung. Bevor neue selbständige Ermächtigungsnormen geschaffen werden, ist zu prüfen, wie sich die geplante Verordnungsermächtigung zu bereits bestehenden Verordnungsermächtigungen verhält.

390

In jedem Fall muss die Ermächtigungsnorm das Wort „Rechtsverordnung“ enthalten. Zudem soll bereits die Paragraphenüberschrift erkennen lassen, dass die Vorschrift eine Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen enthält (z. B. „Verordnungsermächtigung“).Zum Standort vgl. Rn. 364

6.3Verpflichtung oder Ermessen zum Erlass von Rechtsverordnungen

391

Die Formulierung der Ermächtigungsnorm sollte klar erkennen lassen, ob der Ermächtigungsadressat verpflichtet oder ihm ein Ermessen eingeräumt sein soll, eine Verordnung zu erlassen.

392

Wenn der Erlass der Verordnung in das Ermessen des Ermächtigungsadressaten gestellt werden soll, kann z. B. formuliert werden: „Das Bundesministerium … wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung …“ oder „Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung …“.

393

Kein Entscheidungsspielraum bleibt bei Formulierungen wie „… hat durch Rechtsverordnung Bestimmungen über … zu erlassen“. Auch wenn von „notwendigen“ Durchführungs- und Ausführungsbestimmungen die Rede ist, ergibt sich daraus die Pflicht des Ermächtigungsadressaten, eine entsprechende Rechtsverordnung zu erlassen. Jedoch drücken auch Formulierungen wie „erlässt“ oder „bestimmt durch Rechtsverordnung“ die Pflicht aus, von der Ermächtigung Gebrauch zu machen, denn „erlässt“ oder „bestimmt“ sind als imperatives Präsens (Rn. 83) zu verstehen.

6.4Subdelegation

394

In der Ermächtigungsnorm kann nach Artikel 80 Absatz 1 Satz 4 des Grundgesetzes vorgesehen werden, dass die Ermächtigungsadressaten die Ermächtigung durch Rechtsverordnung weiter übertragen können (sog. Subdelegation). Durch Subdelegation kann die Ermächtigung zum Erlass von Verordnungen auch auf andere staatliche Stellen als die in Artikel 80 Absatz 1 Satz 1 des Grundgesetzes genannten übertragen werden, wie z. B. einzelne Landesministerien, sonstige Bundesbehörden oder Bundesanstalten. Diese „Subdelegatare“ sollen in der Ermächtigungsnorm konkret benannt werden. Als Subdelegatar ist im Gesetz stets die Behörde oder Anstalt zu nennen und nicht die Person, die sie leitet.

395

Zweckmäßig sind Subdelegationen, wenn Sachverhalte geregelt werden sollen, die regional verschieden sind oder spezielle Fachkenntnisse erfordern. Solche Sachverhalte können durch die ortsnäheren oder die mit einer Regelungsmaterie dauernd befassten Verwaltungsbehörden oft einfacher, schneller und treffender geregelt werden, da sie mit den regionalen oder den fachlichen Besonderheiten besser vertraut sind.

Beispiel:
§ 144 Absatz 4 des Telekommunikationsgesetzes:
Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen das Nähere über die Erhebung der Beiträge … zu regeln … Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie kann die Ermächtigung nach Satz 1 durch Rechtsverordnung unter Sicherstellung der Einvernehmensregelung auf die Bundesnetzagentur übertragen …

396

Wenn die Ermächtigungsnorm die Subdelegation ermöglicht, ist die ermächtigte Stelle nicht verpflichtet, die Ermächtigung weiter zu delegieren. Auch wenn die ermächtigte Stelle die Verordnungsermächtigung auf einen Subdelegatar weiter übertragen hat, bleibt sie befugt, auf der Grundlage ihrer ursprünglichen Ermächtigung selbst die Verordnung zu erlassen.

397

Die ermächtigte Stelle kann durch eine Subdelegation nur den Ermächtigungsadressaten austauschen. Die in der Verordnungsermächtigung verankerten Mitwirkungsrechte und Zustimmungserfordernisse bleiben unverändert erhalten.

398

Wenn in der gesetzlichen Ermächtigungsnorm nichts anderes bestimmt ist, kann die ermächtigte Stelle den Subdelegataren auch die Befugnis einräumen, die ihnen übertragene Verordnungsermächtigung durch Rechtsverordnung weiter zu übertragen („Sie können diese Ermächtigung durch Rechtsverordnung weiter übertragen“), so dass mehrfache Subdelegationen möglich werden.

6.5Mitwirkungsrechte bei der Verordnungsgebung

399

In der Verordnungsermächtigung können ergänzend zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen zusätzliche Regelungen über das Verfahren der Verordnungsgebung getroffen werden, insbesondere anderen Stellen Mitwirkungsrechte eingeräumt werden. Die Formen möglicher Mitwirkung reichen von bloßen Anhörungsrechten über Benehmens- und Einvernehmensregelungen bis zu Zustimmungsvorbehalten. Mitwirkungsrechte, die kein Mitentscheidungsrecht geben, wie z. B. Anhörungsrechte, können neben staatlichen Stellen auch Privaten eingeräumt werden. Ein Verstoß gegen gesetzlich vorgeschriebene Mitwirkungsrechte kann zur Nichtigkeit der Verordnung führen.

400

Die Mitwirkung Dritter bei der Verordnungsgebung kann sinnvoll sein, um besondere Ortsnähe, besonderen Sachverstand oder besondere Erfahrung für die Rechtsetzung zu nutzen. Durch Mitwirkungsrechte Dritter kann das Verfahren der Verordnungsgebung aber langwierig und fehleranfällig werden.

Es sollte deshalb vor der Einräumung von Mitwirkungsrechten bei der Verordnungsgebung stets sorgfältig geprüft werden, ob diese aus besonderen Gründen für die zu erlassenden Verordnungen erforderlich sind. Um den Sachverstand und die Erfahrung der Fachressorts, Fachkreise und Verbände, der Länder und Kommunen zu nutzen, genügt im Allgemeinen die regelmäßige Beteiligung nach der GGO (§§ 45, 47 in Verbindung mit § 62 Absatz 2 Satz 1 GGO).

401

Sollen Mitwirkungsrechte für Dritte vorgesehen werden, so ist in der Ermächtigungsnorm jede Stelle, die beim Erlass der Rechtsverordnung zu beteiligen ist, genau zu bezeichnen und die Art ihrer Beteiligung genau anzugeben. Der Gesetzgeber darf sich bei der Regelung der Mitwirkung nicht auf Bestimmungen beschränken, die dem Verordnungsgeber die Entscheidung zuweisen, welche Stellen er in welchem Umfang bei der Verordnungsgebung beteiligt. Unbestimmte Sammelbezeichnungen wie „Verbände und Sachverständige der beteiligten Wirtschaft“, „die beteiligten Kreise“ oder „zuständige Fachbehörden“ reichen regelmäßig nicht aus.

Beispiel:
§ 41 Absatz 3 des Investmentgesetzes:
Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, nach Anhörung der Deutschen Bundesbank durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen zu Methoden und Grundlagen der Berechnung der Gesamtkostenquote zu erlassen …

Fehlbeispiel:
§ 8 Absatz 2 des Eichgesetzes:
Vor dem Erlass von Verordnungen nach Absatz 1 soll ein jeweils auszuwählender Kreis von Sachkennern aus der Verbraucherschaft und der beteiligten Wirtschaft gehört werden.

6.6Mitwirkung des Bundestages

402

In einigen Gesetzen ist eine Beteiligung des Bundestages vor Erlass der Rechtsverordnung vorgesehen, um diesem besondere Kontrollmöglichkeiten einzuräumen. Ermächtigungsnormen, die eine Beteiligung des Bundestages vorschreiben, sollten jedoch in Regierungsentwürfen nicht vorgesehen werden.

Sie führen nicht nur zu einer unerwünschten Vermischung der Aufgaben von Parlament und Regierung, sondern auch zu einer unnötigen Komplizierung des Verordnungsverfahrens. Die Trennung der Aufgaben und der Verantwortung von Parlament und Regierung würde beeinträchtigt, wenn der Verordnungsgeber beim Erlass von Verordnungen an einen Parlamentsbeschluss gebunden wird. Das Parlament könnte Text und Inhalt der Verordnung mitbestimmen, die dann aber der Regierung als Verordnungsgeber zugerechnet wird. Außerdem könnte es in Fällen, in denen eine Rechtsverordnung der Zustimmung des Bundesrates bedarf, zu Meinungsverschiedenheiten zwischen Bundestag und Bundesrat kommen, die den Erlass der Verordnung erschweren oder sogar unmöglich machen.

403

Wenn jedoch der Bundestag seine Beteiligung vor Erlass von Rechtsverordnungen beschließt, ist danach zu unterscheiden, ob die Verordnung mit oder ohne Zustimmung des Bundesrates erlassen wird. Ist die Zustimmung des Bundesrates nicht erforderlich, könnte z. B. wie folgt formuliert werden:

Beispiel:
§ 292 Absatz 4 des Handelsgesetzbuchs:
Die Rechtsverordnung ist vor Verkündung dem Bundestag zuzuleiten. Sie kann durch Beschluss des Bundestages geändert oder abgelehnt werden. Der Beschluss des Bundestages wird dem Bundesministerium der Justiz zugeleitet. Das Bundesministerium der Justiz ist bei der Verkündung der Rechtsverordnung an den Beschluss gebunden. Hat sich der Bundestag nach Ablauf von drei Sitzungswochen seit Eingang einer Rechtsverordnung nicht mit ihr befasst, so wird die unveränderte Rechtsverordnung dem Bundesministerium der Justiz zur Verkündung zugeleitet. Der Bundestag befasst sich mit der Rechtsverordnung auf Antrag von so vielen Mitgliedern des Bundestages, wie zur Bildung einer Fraktion erforderlich sind.

404

Bedarf die Verordnung der Zustimmung des Bundesrates, wäre darauf zu achten, dass das Beteiligungsrecht des Bundestages weder das Zustimmungsrecht des Bundesrates noch das hierfür vorgesehene Verfahren beeinträchtigt. Deshalb wäre festzulegen, dass die Rechtsverordnung zunächst dem Bundestag zuzuleiten ist, der sie innerhalb einer in der Ermächtigungsnorm zu bestimmenden Frist durch Beschluss ändern oder ablehnen kann. Ferner wäre festzulegen, dass die Rechtsverordnung dem Bundesrat nach der Beteiligung des Bundestages zuzuleiten ist.

Beispiel:
§ 9 Absatz 4 des Düngemittelgesetzes:
Rechtsverordnungen nach Absatz 3 sind dem Bundestag zuzuleiten. Die Zuleitung erfolgt vor der Zuleitung an den Bundesrat. Die Rechtsverordnungen können durch Beschluss des Bundestages geändert oder abgelehnt werden. Der Beschluss des Bundestages wird der Bundesregierung zugeleitet. Hat sich der Bundestag nach Ablauf von drei Sitzungswochen seit Eingang der Rechtsverordnung nicht mit ihr befasst, so wird die unveränderte Rechtsverordnung dem Bundesrat zugeleitet.

6.7Zustimmung des Bundesrates

405

Werden die Bundesregierung oder Bundesministerien zum Erlass einer Rechtsverordnung ermächtigt, so soll in der Ermächtigungsnorm stets angegeben werden, ob die Verordnung der Zustimmung des Bundesrates bedarf oder nicht, damit in jedem Fall ersichtlich ist, wie beim Erlass der Verordnung zu verfahren ist. Diese Angabe kann jedoch unterschiedliche Bedeutung haben.

406

Soll die Ermächtigungsnorm Teil eines Stammgesetzes sein, das der Zustimmung des Bundesrates unterliegt oder das von den Ländern ausgeführt wird, ergibt sich die Zustimmungsbedürftigkeit bereits unmittelbar aus Artikel 80 Absatz 2 des Grundgesetzes. Die Aussage, dass die Verordnung zustimmungsbedürftig ist, hat hier nur deklaratorische Bedeutung.

407

Die Zustimmungsbedürftigkeit einer Verordnung nach Artikel 80 Absatz 2 des Grundgesetzes greift aber nur „vorbehaltlich anderweitiger bundesgesetzlicher Regelungen“ ein. Sie kann durch Bundesgesetz ausgeschlossen werden. Der ausdrückliche Hinweis, dass die Zustimmung des Bundesrates nicht gewollt ist, gehört direkt in die Ermächtigungsnorm.

Beispiel:
§ 8 Absatz 1 des Gesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen:
Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie wird ermächtigt … durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates das Verfahren für die Anerkennung benannter Stellen … zu regeln sowie … die Gebührenpflichtigkeit der geregelten Tatbestände im Einzelnen, die Höhe der Gebühr und die Erstattung von Auslagen festzulegen.

408

Wird die Zustimmungsbedürftigkeit der Rechtsverordnung konstitutiv ausgeschlossen, hat das Bedeutung für das Gesetzgebungsverfahren, denn diese Bestimmung löst nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Zustimmungsbedürftigkeit des Gesetzes aus, mit dem diese Ermächtigungsnorm geschaffen wird.

409

Von der Möglichkeit, die Zustimmung des Bundesrates auszuschließen, sollte nur zurückhaltend Gebrauch gemacht werden. Sinnvoll kann der Ausschluss der Zustimmung bei weniger bedeutenden Verordnungen sein, um den Bundesrat zu entlasten oder um für kritische Lagen eine schnelle Verordnungsgebung sicherzustellen.

Beispiel:
§ 70 Absatz 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs:
Rechtsverordnungen nach diesem Gesetz, die der Zustimmung des Bundesrates bedürfen, können bei Gefahr im Verzuge oder wenn ihr unverzügliches Inkrafttreten zur Durchführung von Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft erforderlich ist, ohne Zustimmung des Bundesrates erlassen werden.

410

Auch wenn eine Verordnung der Bundesregierung oder von Bundesministerien nicht zustimmungsbedürftig ist, soll zur Klarstellung in der Ermächtigung angegeben werden, dass die Verordnung ohne Zustimmung des Bundesrates erlassen werden kann.

Beispiel:
§ 10 des Münzgesetzes:
Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates zu versagen oder unter Bedingungen zuzulassen, dass Medaillen und Münzstücke, bei denen die Gefahr einer Verwechselung mit deutschen Euro-Gedenkmünzen besteht, hergestellt, verkauft, eingeführt oder zum Verkauf oder anderen kommerziellen Zwecken verbreitet werden.

411

Soll eine Ermächtigung der Bundesregierung oder der Bundesministerien weiter übertragen werden (Subdelegation Rn. 394 ff.), gilt für die Frage, ob die Übertragungsverordnung zustimmungsbedürftig ist, regelmäßig das, was hierzu in der ursprünglichen Ermächtigung festgelegt wurde. Da die Ermächtigung zur Subdelegation stets unmittelbar bei der ursprünglichen Ermächtigung steht, kann der Normtext in der Regel dadurch entlastet werden, dass in der Ermächtigung zur Subdelegation die Zustimmungsbedürftigkeit nicht erneut aufgegriffen wird.

Beispiel:
§ 16 Absatz 2 des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes:
Das Nähere über … bestimmt das Bundesministerium … durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates … Das Bundesministerium kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.